陳沛加

因為實務上是以行為人有無原始主觀犯意區分為創造犯意型與提供機會型兩種，但有時候並不是那麼好判斷。

故以學說來判斷:

(一)先確認系爭犯罪是否是國家挑唆而引起:

犯罪挑唆，是指國家追訴機關先以誘餌者唆使、引誘不知情的人民犯罪，再予以逮捕、追訴之意。不論是暫時喬裝誘餌的便衣警探，或是長期隱性埋名的臥底警探，或者是處於警方手足延伸地位的線民，均屬之。而能夠視為警方手足延伸地位的線民，其關鍵在於國家對於系爭犯罪挑唆的支配程度。

(二)是否為違法之犯罪挑唆:

有學者認為，實務上採主觀基準容易流於恣意認定，應採客觀基準：

1.先前對於被告是否存有販毒之犯罪嫌疑？

在誘餌者接觸被告的第一次誘捕行為前，警員有無根據認為被告具有販毒嫌疑及已否對被告展開調查程序？抑或員警正因為該次誘捕才得知其販毒嫌疑？

2.被告有無販毒之傾向？

判斷基準包括該次毒品交易由誰先提議？被告曾否拒絕？

3.被告最終之犯罪是否超過挑唆行為之範圍？

4.誘餌的方式及強度，是否對被告造成過當壓力促使其犯罪，甚至於強大到使被告居於類似被利用工具之地位？

例如：對於經濟拮据的吸毒者，再三催促、拜託及提高價額本身，這已經造成相當壓力。

(三)法律效果:

若為違法犯罪挑唆，採個人排除刑罰說，應為無罪的實體判決。實務主流裁判採證據使用禁止。