陳沛加

學說

一、依附性禁止

如果有取證禁止之明文規定，卻無使用禁止之規範時，其證據能力之有無如何判斷?

1.權利領域理論:

著重在這個規定是為了誰的權利與利益而設計，該人就落入這個規定的保護領域。只有於法規是為了被告權利與利益而設計，且被告的權利領域因為國家違法取證而受到侵害時，被告才可以主張證據使用禁止。比如檢察官於取得證人之證言漏未告知證人拒絕證言權，該規定是為了保護證人免於自證己罪，僅對證人生效，而非保護被告，故被告不得主張該證人之證言不得作為證據使用。

2.規範保護目的理論:

如果取證的過程中違法取證的行為尚未造成該取證規範目的之終局破壞+若該違法取證之證據加以使用會加深規範目的之破壞，應禁止使用該證據。比如如果國家機關違反刑事訴訟法第95條的告知義務，即加以訊問，但被告是專業人士，規範目的尚未因為國家的漏未告知行為而終局地損害，如果使用證據也不會造成損害的加深或擴大，故不須禁止使用訊問被告所得的證據。

3.三階段審查基準說(林鈺雄):

違法取證是否出於惡意

如果答案肯定，為了維護整個刑事訴訟程序的法治性與公平性，不得作為證據。如果並非基於主觀惡意而違反規定，則進入下一階段審查。

規範保護目的:

符合下列兩項評量指標時，證據應該禁止使用1.取證過程中，法規的規範目的尚未被終局性地損害2.透過使證據本身，損害會加深或是擴大。例如國家機關疏未告知被告行使緘默權，但被告實已知悉但仍願意進行陳述，故法院縱使使用未經告知的被告自白，並未損害告知的規範保護目的，更未擴大或加深其損害，因此並不會產生證據使用禁止之法律效果。

利益衡量

依照前述審查標準而判定禁止使用之情形，毋庸也不能再就案情加以權衡，否則容易流於無形無貌，權衡結果事先難以預測，具有高度不確定性與法不安定性。

二、自主性禁止

自主性禁止為國家雖然是合法取得證據，但是在某些情況下，仍禁止使用。基本原理在於法治國原則下憲法保障個人之基本人權，然而是否只要侵犯到個人的基本人權，就一律排除，尚須討論:

使用該證據是否會造成被告或第三人基本人權的侵犯:

如該基本人權屬於憲法保護人權的核心領域，例如隱私權的核心領域、內在精神自由，比如私人日記。

比例原則之衡量:

適當性

必要性

狹義比例原則:國家對於追訴犯罪之利益是否大於個人基本人權之侵犯。若以上均為肯定，該證據即得採為裁判之基礎。

二、實務

在違法取證之法律效果，實務上除了明文絕對排除外，原則上採相對排除，以刑事訴訟法第158之4條權衡是否有證據能力。