實務與通說：
與有過失之適用必須被害人有識別能力為前提。理由在於，侵權責任之成立，必須以加害人有識別能力為前提，基於公平原則，與有過失之成立，當然也必須以被害人有識別能力為必要，始能要求被害人承擔減免損害賠償的不利益，以保護不具識別能力之未成年人。
最高法院83年度台上字第1701號判決
按民法第217條第1項規定：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意。被害人若無識別能力（即責任能力）不發生過失相抵問題。
否定說
被害人是因為自己行為導致損害發生或擴大，則此損害不應轉嫁由加害人負擔，在被害人之行為對於損害之發生具有原因力時，加害人行為之違法性或非難可能性即因此降低。不因被害人是否有識別能力而不同，故與有過失之適用，不以被害人有識別能力為前提。
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