1.成立教唆犯(少數說)
被教唆人既然成立犯罪，依從屬性理論，教唆者自可成立教唆犯。
2.不成立教唆犯(通說、實務)
正犯行為侵害法益程度較大，不法性亦較高，舉重以明輕，正犯之行為既然不予處罰，斷無處罰較低不法內涵之行為之理。
自不法的角度，行為人可以成立教唆犯，但因所湮滅的證據對於教唆犯而言，是自己的證據，所以欠缺罪責，不成立犯罪。
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