強制性交未遂犯，著手的認定，實務採實質客觀說－陳沛加

實質客觀說要求一定要做成犯罪構成要件設定之行為，才算著手，但容易被批評過度僵化。

另外學說有密切行為說、行為危險說、中間行為說、主客觀混和說。

但實務上還是以實質客觀說為處罰未遂犯的基礎。

在此例的被告將被害人壓制於床上，於後被害人掙脫，檢察官起訴入侵住宅強制性交罪，但最後法院僅判以入侵住宅與強制罪。

1.「關於未遂犯之認定重點，並不在著手，而是在實行行為。所謂「著手於犯罪之實行」應該解釋為行為人達到實行行為程度；「著手」僅是用以描述行為人客觀行為已經符合實行行為的前緣，而足以推論將續行典型構成要件行為，本身並不具有獨立意義。從而，判定未遂犯可罰界限之重點並非「著手」，毋寧應是「客觀行為已屬犯罪之『實行行為』」，而仍求諸於行為對於法益侵害之危險性。」臺灣基隆地方法院108年度軍侵訴字第1號刑事判決參照。

2.「最高法院向來認為，刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為。」臺灣基隆地方法院108年度軍侵訴字第1號刑事判決參照。